La riforma della legge contro le restrizioni della concorrenza (GWB) colpisce praticamente tutti i segmenti del diritto antitrust. Ma l'attenzione, come è già chiaro dalla mostruosa designazione ufficiale, è sull'economia digitale.
La settimana scorsa, il ministero federale dell'economia e della tecnologia ha introdotto il "Progetto di una decima legge che modifica la legge contro le restrizioni della concorrenza per una legge focalizzata, proattiva e digitale sulla concorrenza 4.0 (GWB Digitalisation Act)" al gabinetto. Con questo emendamento di 157 pagine, il governo federale vuole dare alle autorità di cartello più poteri per controllare le grandi società digitali come Google, Facebook e Amazon. Soprattutto per quanto riguarda il controllo degli abusi, il progetto di legge fa passi coraggiosi, ma anche necessari, per mettersi al passo con l'era digitale. Le innovazioni sono destinate a creare la base necessaria per l'intervento normativo.
Sorveglianza degli abusi
La bozza risponde in modo completo alle sfide dell'economia digitale e dell'economia di piattaforma nella sorveglianza degli abusi. Questo viene fatto, tra l'altro, attraverso poteri d'intervento ampliati ed è diretto alle imprese che hanno un "significato trasversale e preponderante per la concorrenza". Il Bundeskartellamt può designare tali aziende tramite un'ordinanza e proibire vari tipi di condotta che sono nominati in anticipo in un catalogo. Un esempio potrebbe essere il divieto di favorire le proprie offerte rispetto a quelle dei concorrenti. Il cosiddetto arrotolamento dei mercati non ancora dominati deve anche essere impedito vietando alle aziende interessate di aprire nuovi mercati con strategie di prezzi predatori, accordi di esclusività o offerte in bundle.
Inoltre, la riforma prevede il divieto di "uso improprio dei dati". La particolarità è che il Bundeskartellamt non ha l'onere della prova, come avviene di solito, ma l'azienda stessa deve giustificare il suo comportamento.
Diritti di utilizzo dei dati
Nell'economia digitale, molti modelli di business si basano principalmente sull'utilizzo dei dati, ed è per questo che il legislatore ha prestato particolare attenzione a questo nella riforma del GWB. Di conseguenza, quando si parla di "strutture essenziali", la bozza non include più solo il puro accesso a un mercato, ma anche "l'accesso ai dati d'uso individualizzati". Questo significa che per la prima volta, le aziende che si basano su set di dati di aziende o piattaforme di big data dominanti sul mercato per il loro modello di business complementare hanno un diritto di accesso ai dati legalmente regolamentato.
L'emendamento non crea necessariamente la certezza del diritto, tuttavia, ma sottolinea nella motivazione della formulazione lanciata che "l'ulteriore sviluppo dei prerequisiti di accesso ai dati [...] è deliberatamente lasciato alla pratica applicativa e alla giurisprudenza". Le conseguenze del diritto di accesso ai dati, così come formulato nella riforma, sono state criticate da vari esperti di diritto come discutibili. Soprattutto perché la Repubblica Federale di Germania sta osando andare da sola in questo senso nei confronti dell'UE.
Una caratteristica completamente nuova rispetto al nono emendamento è la base di autorizzazione (Sezione 19a GWB-RefE) per l'azione contro le corporazioni digitali nell'area dei mercati di dati e piattaforme dove l'Ufficio Federale dei Cartelli ha determinato un "eccezionale significato trasversale per la concorrenza". Questa disposizione ha lo scopo di permettere un intervento rapido per quanto riguarda gli effetti di rete, i vantaggi dei dati, gli effetti auto-esaltanti associati e le tendenze alla concentrazione e di contrastare lo sfruttamento della posizione di potere nel mercato rilevante così come le minacce di deterioramento della concorrenza dei servizi nei mercati adiacenti.
Inoltre, viene introdotta una richiesta di accesso ai dati nell'area del potere di mercato relativo e viene creato un nuovo elemento di intervento per poter prevenire il "ribaltamento" dei mercati in una fase iniziale. Il ribaltamento di un mercato in quanto tale, cioè che un'impresa con un potere di mercato superiore si trasformi in un monopolista a causa di effetti di rete in conformità con le prestazioni e la concorrenza, non è generalmente vietato. Tuttavia, è considerato abusivo se si basa su un'ostruzione deliberata dei concorrenti.
Tutela legale
Per quanto riguarda la protezione legale efficace contro le aziende con potere di mercato e nei mercati digitali in rapida evoluzione, l'emendamento prevede un rafforzamento e una semplificazione della protezione legale provvisoria a livello delle autorità antitrust. Per esempio, l'accesso essenziale alle interfacce o ad altre strutture indispensabili dovrebbe essere possibile anche sotto un'anticipazione temporanea del caso principale. L'alto ostacolo di provare un danno irreparabile al processo competitivo è raggiunto abbassandolo a una "probabilità schiacciante" dell'infrazione, includendo per la prima volta le singole imprese nello scopo protettivo. Tali ingiunzioni provvisorie per la protezione di singole imprese richiedono la prova di un pregiudizio grave e imminente e presuppongono anche un test di proporzionalità in considerazione degli interessi dell'impresa interessata.
Critica delle associazioni digitali
Per quanto riguarda i grandi gruppi digitali, l'associazione Eco è critica sul fatto che l'Ufficio federale dei cartelli, con l'aiuto del previsto articolo 19a, potrà in futuro stabilire con un'ordinanza se un'impresa è di "importanza preponderante per la concorrenza sui mercati". Oltre a una posizione dominante su uno o più mercati, ciò include anche la sua forza finanziaria, il suo accesso a dati rilevanti per la concorrenza, l'importanza delle sue attività per l'accesso di terzi ai mercati di approvvigionamento e di vendita, nonché la sua influenza associata sulle attività commerciali di terzi. Inoltre, l'associazione è a favore di un approccio armonizzato a livello europeo.
Bitkom ha redatto una dichiarazione di 29 pagine sul progetto di legge. I membri di Bitkom hanno opinioni diverse riguardo all'emendamento. In particolare, l'introduzione della sezione 19a è valutata diversamente. Secondo alcuni membri, l'emendamento potrebbe offrire l'opportunità di riconoscere prima gli abusi di mercato, di affrontarli in modo più preciso e quindi di proteggere la concorrenza nel merito. Altri membri hanno delle riserve al riguardo, in quanto potrebbe anche impedire un comportamento neutrale o addirittura competitivo e quindi frenare l'innovazione e la crescita interna.
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